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Comentário de Karla E. General*
A Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas apresenta uma nova oportunidade e um novo tipo de autoridade legal que pode ajudar os povos indígenas a garantir direitos a lugares sagrados e a preservar e proteger práticas culturais, religiosas e espirituais.
A Declaração reconhece e afirma os direitos dos povos indígenas às suas práticas culturais, religiosas e espirituais, ao acesso privado a locais sagrados (Arts. 12(1), 11(1)), bem como à manutenção e ao fortalecimento de sua relação espiritual com suas terras, territórios, águas e mares costeiros tradicionalmente considerados seus e com outros recursos (Art. 25). Com a Declaração, os povos indígenas têm direitos reconhecidos pela comunidade internacional de nações, incluindo o direito a lugares sagrados tanto dentro das reservas ou limites territoriais existentes quanto além deles.
Como detentores de direitos, as nações e os indivíduos indígenas têm o direito às práticas culturais, religiosas e espirituais. Como detentores de deveres, os EUA têm a responsabilidade de prevenir a violação desses direitos. Por exemplo, a Declaração prevê que os EUA devem consultar os povos indígenas para obter seu consentimento livre, prévio e informado ao considerar projetos que afetem suas terras, territórios e recursos (Art. 32(2)) ou ao adotar quaisquer medidas legislativas ou administrativas que possam afetá-los (Art. 19), e devem fornecer reparação por expropriações de propriedade cultural, intelectual, religiosa e espiritual (Art. 11(2)). De modo geral, na implementação da Declaração, os EUA também são obrigados a, “em conjunto e em cooperação com os povos indígenas… tomar as medidas apropriadas, incluindo medidas legislativas, para alcançar os objetivos desta Declaração” (Art. 38).
Isso representa uma mudança considerável em relação às práticas atuais dos Estados Unidos. Atualmente, a capacidade dos povos indígenas de proteger locais sagrados é severamente restringida pelo regime jurídico estadunidense, como evidenciado recentemente pela decisão de 9 de fevereiro do Nono Circuito no caso Save the Peaks v. United States Forest Service, que confirmou o uso de neve produzida a partir de efluentes de esgoto tratados nos sagrados Picos de San Francisco. Costuma-se dizer que os sítios históricos nacionais recebem mais proteção do que os locais sagrados das nações indígenas. O governo federal provavelmente teria dificuldade em contestar isso, considerando a jurisprudência existente e eventos que são muito familiares aos povos indígenas, como a profanação dos Picos de San Francisco, sancionada pela justiça.
Como Onkwehonwe (povos originários ou indígenas), nossa identidade, nacionalidade e sobrevivência estão inextricavelmente ligadas às nossas terras ancestrais e lugares sagrados. No entanto, somos restringidos por limites arbitrários de reservas indígenas e um sistema jurídico injusto que nos impede de honrar muitas de nossas crenças. Para a minha própria Nação, Kanienkehaka (Povo do Sílex ou Mohawk), desde o nascimento, existem cerimônias e práticas que nos conectam com a terra. Uma das primeiras histórias que nos contam é a história da nossa criação, a história de como a Mulher do Céu criou a Ilha da Tartaruga (América do Norte). A Declaração reconhece que garantir os direitos aos lugares sagrados é fundamental para a nossa continuidade como povos indígenas. Contudo, cinco anos após a adoção da Declaração pela Assembleia Geral da ONU em 2007, e dezesseis meses após o anúncio de apoio do Presidente Obama em 2010, os direitos dos povos nativos às práticas culturais, religiosas e espirituais e à proteção de lugares sagrados continuam sendo violados de maneiras seriamente inaceitáveis.
Diferentemente de qualquer outro grupo, os povos indígenas são amplamente desprotegidos pela Constituição quando exercem o direito fundamental à liberdade religiosa. A Cláusula do Livre Exercício da Primeira Emenda estabelece que “o Congresso não poderá fazer nenhuma lei... que proíba o livre exercício [da religião]”. Em geral, o governo deve demonstrar um interesse legítimo quando suas ações restringem ou deixam de acomodar as práticas religiosas. No entanto, em casos de violação das práticas religiosas dos povos indígenas, a Suprema Corte decidiu de forma diferente no caso Lyng v. Northwest Indian Cemetery Protective Association (1988). Em Lyng , a Corte considerou que, como os requerentes indígenas não foram coagidos a violar suas crenças religiosas nem privados de benefícios desfrutados por outros cidadãos, a Primeira Emenda não se aplicava, especialmente porque “[q]uaisquer que sejam os direitos que os indígenas possam ter quanto ao uso da área,... não privam o Governo do seu direito de usar o que, afinal, é sua terra”.
O direito à liberdade religiosa não deve ser interrompido quando se trata de práticas indígenas. O Congresso reconheceu isso e agiu para restabelecer e fortalecer as proteções anteriores ao caso Lyng com emendas à Lei de Liberdade Religiosa dos Índios Americanos (AIRFA) e à Lei Nacional de Preservação Histórica (NHPA), e com a promulgação da Lei de Repatriação e Sepulturas de Nativos Americanos (NAGPRA), da Lei de Restauração da Liberdade Religiosa (RFRA) e da Lei de Uso da Terra Religiosa e Pessoas Institucionalizadas (RLUIPA). Da mesma forma, o Presidente Clinton emitiu a Ordem Executiva 13007 sobre Sítios Sagrados Indígenas, que solicita às agências federais de gestão de terras que “(1) facilitem o acesso e o uso cerimonial de sítios sagrados indígenas por praticantes religiosos indígenas e (2) evitem afetar negativamente a integridade física de tais sítios sagrados”
Talvez o mais substancial seja que a RFRA restabeleceu o teste do interesse imperativo da Cláusula do Livre Exercício da Religião, devolvendo assim alguma proteção aos povos indígenas. Em fevereiro, porém, o Nono Circuito, no caso Save the Peaks, efetivamente fechou as portas para esse direito das nações indígenas ao confirmar a decisão em Navajo Nation v. United States Forest Service, uma decisão apropriadamente chamada de “Lyng dos tempos modernos” por sustentar que a profanação dos Picos não representa um “ônus substancial” para as práticas religiosas dos povos indígenas, de acordo com a RFRA. Claramente, a estrutura jurídica interna para lidar com os direitos culturais, religiosos e espirituais dos povos indígenas é profundamente falha. Por essa razão, a Nação Navajo está atualmente recorrendo a mecanismos internacionais de direitos humanos, como o Comitê da ONU para a Eliminação da Discriminação Racial, citando violações, pelos EUA, de direitos reconhecidos na Declaração Universal dos Direitos Humanos, a fim de chamar a atenção para essa grave situação.
De fato, muitas nações indígenas estão se apropriando da Declaração, que articula os direitos culturais, religiosos e espirituais, e a utilizando para lutar e garantir seus direitos a locais sagrados. Por exemplo, a Tribo Indígena Yocha Dehe e Cortina Band of Wintun usou a Declaração como base para negociar com sucesso um acordo de conservação e servidão cultural com a cidade de Vallejo, na Califórnia, em julho de 2011. O acordo prevê a proteção permanente de sítios sagrados no Parque Glen Cove, parte das terras ancestrais das tribos. Da mesma forma, em dezembro de 2010, poucos dias após o presidente Obama anunciar seu apoio à Declaração, o povoado de Jemez firmou um acordo com o Serviço Florestal dos EUA para proteger seus sítios sagrados, restos mortais e recursos culturais em terras do Serviço Florestal no Novo México.
O livre exercício dos direitos culturais, religiosos e espirituais não deve ser negado a ninguém, certamente não aos povos originários e cuidadores originais da Ilha da Tartaruga. Apesar de terem se passado menos de cem anos desde a implementação de leis e políticas que proibiam suas práticas religiosas, as nações indígenas podem e devem utilizar diversas estratégias agora mesmo para ajudar a adequar a legislação federal à Declaração. Primeiro, as nações indígenas podem solicitar ao Presidente Obama que fortaleça a Ordem Executiva 13175 sobre Consulta e Coordenação com os Governos Tribais Indígenas, a fim de garantir o grau de consulta tribal (consentimento livre, prévio e informado) estabelecido como diretriz na Declaração (Arts. 19 e 32(2)). Segundo, o Congresso pode emendar a Lei de Direitos das Nações Indígenas para proteger explicitamente o livre exercício da religião e para prever uma ação judicial para a proteção de lugares sagrados. Terceiro, as nações indígenas podem negociar acordos sólidos e duradouros com as agências federais de gestão de terras, em conformidade com a Ordem Executiva 13007, referentes aos direitos sobre lugares sagrados. As nações indígenas devem instar os EUA a implementar essas e outras medidas que possam adequar a legislação americana à Declaração e a outras obrigações do direito internacional dos direitos humanos.
*Karla E. General (Kawenniiostha) é advogada no Centro de Recursos Jurídicos Indígenas (Indian Law Resource Center), em Washington, D.C. Ela pertence ao Clã do Veado e é cidadã da Nação Mohawk, do Território Mohawk de Akwesasne.