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Comentário de Karla E. General*
A declaração da ONU sobre os direitos dos povos indígenas apresenta uma nova oportunidade e um novo tipo de autoridade legal que poderia ajudar os povos nativos a garantir direitos a lugares sagrados e preservar e proteger práticas culturais, religiosas e espirituais.
A declaração reconhece e afirma os direitos dos povos indígenas de suas práticas culturais, religiosas e espirituais, de ter acesso privado a locais sagrados (Artes. Com a declaração, os povos nativos têm direitos reconhecidos pela comunidade internacional das nações, incluindo direitos a lugares sagrados, tanto dentro de reservas existentes quanto nas fronteiras territoriais e além.
Como detentores de direitos, nações nativas e indivíduos têm o direito a práticas culturais, religiosas e espirituais. Como portador de serviço, os EUA têm a responsabilidade de impedir a violação desses direitos. Por exemplo, a Declaração estabelece que os EUA devem consultar os povos indígenas para obter seu consentimento livre, anterior e informado ao considerar projetos que afetam suas terras, territórios e recursos (art. Geralmente, na implementação da declaração, os EUA também são obrigados a “em conjunto e cooperação com os povos indígenas ... tomem as medidas apropriadas, incluindo medidas legislativas, para alcançar os fins desta declaração” (Art. 38).
Esta é uma mudança considerável das práticas atuais dos Estados Unidos. Atualmente, a capacidade dos povos nativos de proteger os lugares sagrados é severamente restringida pelo regime legal dos EUA, evidenciado mais recentemente pela decisão de 9 de fevereiro do Nono Circuito em Save the Peaks v. United States Forest Service, que sustentava o uso da neve feita de efluente de esgoto tratado nos picos de Sacred San Francisco. Costuma -se dizer que os locais históricos nacionais têm mais proteção do que os lugares sagrados das nações nativas. O governo federal provavelmente acharia difícil contestar isso à luz de jurisprudência e eventos existentes que são familiares a povos indígenas, como a profanação dos picos sancionados pelo tribunal.
Como os povos de Onkwehonwe (originais ou indígenas), nossa identidade, nação e sobrevivência estão inextricavelmente ligados às nossas pátrias e lugares sagrados. No entanto, somos restringidos por limites de reserva arbitrários e um sistema jurídico injusto que nos impede de honrar muitas de nossas crenças. Para minha própria nação, Kanienkehaka (povo de Flint, ou Mohawk), desde o momento em que nascemos, há cerimônias e práticas que nos conectam à terra. Uma das primeiras histórias que somos contadas é a nossa história de criação, a história de como a Mulher Sky criou a Ilha da Turtle (América do Norte). A declaração reconhece que garantir direitos aos lugares sagrados é fundamental para a nossa existência contínua como povos indígenas. No entanto, cinco anos após a adoção da declaração pela Assembléia Geral da ONU em 2007 e dezesseis meses após o anúncio de apoio do presidente Obama em 2010, os direitos dos povos nativos de práticas culturais, religiosas e espirituais e proteção de lugares sagrados continuam sendo violados de maneiras seriamente inaceitáveis.
Ao contrário de qualquer outro grupo, os povos nativos são deixados em grande parte desprotegidos pela Constituição ao exercer o direito fundamental à liberdade de religião. A cláusula de exercício livre da Primeira Emenda fornece "o Congresso não fará lei ... proibindo o exercício livre [da religião]". Geralmente, o governo deve mostrar um interesse convincente quando suas ações restringem ou falham em acomodar práticas religiosas. Para violações sobre as práticas religiosas dos povos nativos, no entanto, a Suprema Corte realizou o contrário em Lyng v. Associação de Proteção ao Cemitério da Indian, noroeste (1988). Em Lyng , o Tribunal constatou que, como os peticionários nativos não eram coagidos a violar suas crenças religiosas nem os benefícios negados por outros cidadãos, a Primeira Emenda não precisa se aplicar, especialmente porque "[o que quer que os índios possam ter para o uso da área, ... não despojam o governo de seu direito de usar o que é, afinal, tudo isso".
O direito à liberdade de religião não deve parar onde diz respeito a práticas indígenas. O Congresso reconheceu isso e agiu para restabelecer e fortalecer as proteções pré-letra com emendas à Lei da Liberdade Religiosa da Índia Americana (AirFA) e à Lei Nacional de Preservação Histórica (NHPA), e com a promulgação da Lei de Repatriftos e Lands) e a Lei Religida e a Lei Religida. Da mesma forma, o presidente Clinton emitiu a Ordem Executiva 13007 em locais sagrados indianos, que pede às agências federais de gestão da terra que “(1) acomodam o acesso e o uso cerimonial de locais sagrados indianos por praticantes religiosos indianos e (2) evitam afetar adversamente a integridade física de tais locais sagrados”.
Talvez o mais substancialmente, a RFRA restabeleceu o teste de interesse convincente da cláusula de exercício livre, restaurando assim para os povos nativos alguma proteção mais uma vez. Em fevereiro, no entanto, o nono circuito no caso Save the Peaks bateu efetivamente a porta nesse direito para as nações nativas quando afirmou que o Navajo Nation v. Estados Unidos Service, uma decisão adequadamente nomeada "líneo moderno" por manter a descrição dos picos não apresenta uma 'carga substancial' sobre as práticas religiosas das práticas de práticas de práticas religiosas. Claramente, a estrutura legal doméstica para abordar os direitos culturais, religiosos e espirituais dos povos nativos é profundamente falha. Por esse motivo, a nação navajo está atualmente envolvendo mecanismos internacionais de direitos humanos, como o Comitê da ONU sobre a eliminação da discriminação racial, citando violações dos EUA de direitos reconhecidos na declaração para chamar a atenção para essa grave situação.
De fato, muitas nações nativas estão aproveitando a articulação da Declaração de direitos culturais, religiosos e espirituais e usando -o para lutar e garantir seus direitos a lugares sagrados. Por exemplo, a banda de Yocha Dehe e Cortina de índios Wintun usou a declaração como base para negociar com sucesso uma servidão cultural e conservação com a cidade de Vallejo, Califórnia, em julho de 2011. O acordo prevê a proteção permanente dos locais sagrados em Glen Cove Park, parte das terras ancestrais dos tribos. Da mesma forma, em dezembro de 2010, poucos dias depois que o presidente Obama anunciou apoio à declaração, Jemez Pueblo firmou um acordo com o Serviço Florestal dos EUA para proteger seus locais sagrados, restos humanos e recursos culturais em terras do Serviço Florestal no Novo México.
O livre exercício de direitos culturais, religiosos e espirituais não deve ser negado a ninguém, certamente não aos primeiros povos e cuidadores originais da Ilha da Tartaruga. Apesar de estarem a menos de cem anos afastados das leis e políticas que proíbem suas práticas religiosas, as nações nativas podem e devem usar várias estratégias agora para ajudar a levar a lei federal em conformidade com a declaração. Primeiro, os países nativos podem pedir ao presidente Obama que fortaleça a Ordem Executiva 13175 sobre consulta e coordenação com os governos tribais indianos para fornecer o grau de consulta tribal (consentimento livre, prévio e informado) estabelecido como uma diretriz na declaração (Arts. 19 e 32 (2)). Segundo, o Congresso pode alterar o AirfA para proteger explicitamente o exercício livre da religião e fornecer uma causa de ação para a proteção dos lugares sagrados. Terceiro, os países nativos podem negociar acordos fortes e duradouros com as agências federais de gestão da terra, de acordo com a Ordem Executiva 13007, sobre os direitos aos lugares sagrados. As nações nativas devem pedir aos EUA que implementem essas e outras medidas que possam trazer a lei dos EUA em conformidade com a Declaração e outras obrigações da Lei de Direitos Humanos Internacionais.
*Karla E. General (Kawenniiostha) é advogado do Centro de Recursos de Direito da Índia, Washington, DC. Ela é clã de veados e cidadã da nação Mohawk, do território de Akwesasne Mohawk.